Les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) pourraient perdre la protection dont ils jouissaient jusqu’ici aux États-Unis dans les affaires de piratage. Dans un procès suivi de très près par tous ceux qui s’intéressent au « peer to peer », un arrêt favorable aux ayants-droits suggère qu’un revirement historique pourrait intervenir dans la jurisprudence et forcer les fournisseurs d’accès à revoir leur rôle dans la répression du partage illégal de fichiers.
L’affaire se passe devant une Cour de district de Virginie occidentale et oppose depuis deux ans Rightscorp, une sorte de bras armé des ayants-droits, et Cox Communications, un fournisseur d’accès local. Rightscorp est allié à deux éditeurs de musique, dont BMG Rights Management. Fort des succès enregistrés par Rightscorp, ce dernier-ci se prépare à un procès contre Cox Communications qui commence le 2 décembre et ne s’annonce pas très bien pour cette dernière.
Ce qui est en cause est le niveau d’effort effectif du fournisseur d’accès pour empêcher les internautes de télécharger des fichiers illégalement à l’aide de la technologie des bittorrents. Rightscorp intervient directement auprès d’internautes récidivistes dont il a détecté lui-même l’activité répréhensible sur Internet, exigeant d’eux des dédommagements (vingt dollars par morceau téléchargé) et les menaçant de poursuites. Il s’adresse aussi à leur fournisseur d’accès, exigeant des mesures pour les contraindre à mettre fin à leurs téléchargements. Dans le cas de Cox Communications, Rightscorp est certain d’avoir constaté un comportement insuffisamment répressif à l’égard des pirates aux yeux de la loi américaine.
Traditionnellement, les fournisseurs d’accès visés par des plaintes concernant leur rôle dans le partage illégal de fichiers ont pu faire valoir devant les tribunaux qu’ils bénéficiaient de la sauvegarde (« safe harbor ») accordée par la législation DMCA (Digital Millenium Copyright Act) aux FAI qui parviennent à démontrer qu’ils entreprennent suffisamment d’efforts dans ce domaine, et en particulier qu’ils sont prêts à mettre fin aux abonnements de pirates récidivistes.
L’opinion du juge Liam O’Grady est que Cox Communications ne peut se prévaloir de cette sauvegarde. Le juge n’ayant publié qu’un ordre préliminaire résumant sa position, il faudra attendre les détails de son texte pour évaluer à quel point cette opinion marque un tournant dans la jurisprudence.
Les FAI américains craignent désormais de devoir passer sous les fourches caudines des organisations défendant les ayants-droits, qui sont en général tout sauf des enfants de chœur. Leurs démarches relèvent souvent de l’intimidation, voire de l’extorsion ou du chantage. C’est ce que Cox Communications reproche expressément à Rightscorp. Mais il faut reconnaître qu’ils sont remarquablement persévérants, trouvant à chaque fois de nouveaux angles d’attaques et faisant appel à des outils dernier cri pour détecter les contrevenants et documenter leurs téléchargements. Pour eux, la possibilité de mettre plus aisément sous pression les fournisseurs d’accès leur faciliterait grandement le travail, ceux-ci étant en général plutôt enclins à faire des efforts pour échapper à des condamnations publiques pour complicité de piratage.
D’un autre côté, les FAI ne souhaitent pas toujours mettre sur la place publique leur dispositif de répression des téléchargements illégaux, afin de pouvoir intervenir avec discrétion. Cela leur donne plus de latitude dans leurs interventions auprès de leurs abonnés et peut leur éviter de les brusquer inutilement, notamment dans les cas où le dialogue leur permet d’identifier un problème indépendant de la volonté de l’internaute incriminé : existence de malware qui détourne l’ordinateur de l’internaute, voisins indélicats qui utilisent la connexion d’autrui pour se mettre à l’abri de poursuites et cetera. Dans ces cas, l’approche bien plus musclée de groupes comme Rightscorp, qui ne vérifient pas que les titulaires des comptes sont bien passibles de poursuites. Les FAI feront tout pour ne pas être sommés de s’associer pleinement à leurs démarches.