L’actualité économique et financière se nourrit parfois de coïncidences. Ainsi, ce lundi 8 mars a commencé à Paris le procès en appel de la banque suisse UBS, condamnée en première instance, il y a juste deux ans, à payer 4,5 milliards d’euros pour démarchage bancaire illégal et blanchiment aggravé de fraude fiscale : des démarcheurs auraient été dépêchés en France pour y rencontrer lors d’événements mondains, culturels et sportifs des personnes souhaitant échapper au fisc local et leur proposer diverses méthodes pour y parvenir. Or moins de deux semaines auparavant, le 25 février, l’OCDE publiait un document de 62 pages intitulé « En finir avec les montages financiers abusifs : réprimer les intermédiaires qui favorisent les délits fiscaux et la criminalité en col blanc ». À l’occasion de sa présentation à la presse, les officiels de l’OCDE ont employé des termes inhabituellement durs, alors que le texte est déjà sévère, signe de l’exaspération des autorités face à certains comportements.
Ces dernières années, les médias ont donné un large écho à des enquêtes comme les Panama Papers (2016) et les Paradise Papers (2016) sans parler de celles concernant particulièrement le Luxembourg comme LuxLeaks (2014) et OpenLux (2021). L’ingéniosité des montages en cause ne devait rien au hasard puisqu’ils ont été conçus ou facilités par des experts désignés comme « intermédiaires fiscaux ». Sous ce terme générique, les professionnels concernés sont nombreux : au côté des collaborateurs des établissements bancaires et financiers, on trouve par exemple des conseillers indépendants, des fiscalistes, des avocats, des comptables, des notaires, des agents spécialisés dans la constitution de sociétés, et des prestataires de services aux entreprises et aux fiducies. L’OCDE insiste à plusieurs reprises sur le fait que la grande majorité d’entre eux « sont intègres et remplissent une mission importante en aidant les entreprises et les particuliers à comprendre et à respecter la loi, et le système financier à fonctionner sans heurts ».
Mais les connaissances spécialisées dont ils sont dotés peuvent aussi permettre à leurs clients de commettre des délits fiscaux et éventuellement d’autres infractions financières. Certains professionnels peuvent donc être tentés d’utiliser leurs compétences au profit de clients peu scrupuleux et de leur proposer des services en vue de faciliter ces opérations. Le rapport vise les intermédiaires qui « conçoivent des stratégies manifestement illégales et interdites ». Au niveau mondial, les services illégaux qu’ils fournissent sont variables mais trois grandes catégories se dégagent : la dissimulation de revenus ou l’occultation de la nature et des sources de bénéfices ; la dissimulation des propriétaires effectifs des biens, souvent par le biais de montages juridiques complexes faisant intervenir plusieurs pays ; l’offre de conseils sur les moyens d’éluder les obligations fiscales grâce à de faux documents, opérations ou déclarations. Le document présente une typologie d’une dizaine de situations fréquemment rencontrées.
Grace-Perez Navarro, directrice adjointe du Centre de politique et d’administration fiscales de l’OCDE enfonce le clou en déclarant qu’ « en s’appuyant sur leurs connaissances et sur un vernis de légitimité », les professionnels indélicats « aident des criminels à dissimuler leur identité et leurs activités (..) et détiennent souvent la clé de la réussite de la criminalité en col blanc telle que la fraude fiscale, les pots-de-vin et la corruption, qui passe par la protection de l’anonymat et la capacité à brouiller les pistes ». L’OCDE considère qu’en contribuant à l’exécution ou à la dissimulation de délits fiscaux, ils font du tort à la collectivité : manque à gagner pour les finances publiques, atteinte à l’égalité de traitement des contribuables (entre ceux qui respectent et ceux qui bafouent les règles) et perte de confiance du public envers le système juridique et financier. Ils portent aussi atteinte à l’image et à la réputation de leurs professions respectives.
Le rapport ne donne aucune estimation des coûts de la fraude facilitée par les intermédiaires fiscaux, certains exemples, fournis par les pays membres du Groupe d’action en délits fiscaux de l’OCDE, illustrent des dommages de plusieurs millions, voire milliards d’euros. Par exemple, le scandale « CumEx Files» révélé en 2018 (fraude aux dividendes facilitée par des intermédiaires) a fait perdre à l’Allemagne, à l’Autriche, à la Belgique et au Danemark plus de 55 milliards d’euros de recettes fiscales au cours des quinze dernières années. Pour se défendre d’accusations aussi anciennes que récurrentes, les intermédiaires prétendaient classiquement faire profiter leurs clients de toutes les possibilités légales de réduire leurs impôts, grâce notamment à des montages totalement licites exploitant les différences juridiques et fiscales au niveau international.
Or, dans ce domaine, la réglementation s’est considérablement alourdie au cours des années récentes, tendant à transformer une grande partie de l’optimisation fiscale internationale en délit. En novembre 2015, les dirigeants du G20 ont donné leur appui au projet Beps conduit par l’OCDE pour la « lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices ». Il s’agit d’un plan comprenant quinze actions s’attaquant « principalement aux instruments fiscaux légaux utilisés de manière détournée par les grandes sociétés pour ne payer aucun impôt ». Ce projet vise à instaurer plus de transparence sur les chiffres des multinationales afin qu’elles puissent être contrôlées au même titre que les petites entreprises et que « les profits soient taxés à l’endroit même où sont ceux-ci sont générés et où a lieu la création de valeur ».
De son côté, l’Union Européenne applique depuis le 1er janvier 2021 la directive dite DAC6 adoptée en juin 2018. Techniquement, cette dernière modifie et complète la directive de février 2011 relative à l’échange automatique d’informations dans le domaine fiscal en introduisant un mécanisme en deux temps : d’abord une déclaration de certains « dispositifs transfrontières », puis un échange automatique entre les États membres des informations ainsi obtenues. L’obligation de déclaration concerne des opérations qui, sans répondre à une définition précise, présentent des caractéristiques prédéterminées appelées « marqueurs », considérées comme les indices d’un dispositif potentiellement « agressif » sur le plan fiscal. Une quinzaine de marqueurs ont été identifiés mais un seul suffira à déclencher la déclaration qui, selon les cas, incombera aux intermédiaires ou aux bénéficiaires du dispositif fiscal. Le texte se veut dissuasif. Le détail des marqueurs est tel qu’il faudra être très ingénieux pour éviter à un montage transfrontière d’être qualifié d’agressif. S’il comporte au moins un marqueur et doit être déclaré, le bénéficiaire devrait en toute logique y renoncer, même s’il est légal. Et les intermédiaires, pour eux-mêmes et leurs clients, craindront d’attirer l’attention du fisc ou de la justice : en France une loi de 2018 a introduit une nouvelle amende fiscale et une nouvelle sanction administrative pour les « personnes qui contribuent par leurs services à la préparation de montages frauduleux ou abusifs », qui s’ajoutent aux sanctions pénales et professionnelles !
L’OCDE semble avoir dans sa ligne de mire, mais sans le dire explicitement, les professions non-financières, dites « du droit et du chiffre ». En effet les professions financières (banques, assurances, sociétés de gestion notamment) sont déjà très surveillées par leurs autorités de tutelle. Les exemples des condamnations d’UBS aux États-Unis et en France montrent qu’en dehors d’un risque financier de plus en plus élevé, elles encourent un énorme risque de réputation. En regard, les professions non-financières sont moins bien régulées, avec des instances professionnelles dispersées et des effectifs beaucoup plus nombreux. Par ailleurs, elles mettent parfois peu d’empressement à appliquer des réglementations pourtant anciennes et contraignantes. Si l’on prend l’exemple de la lutte anti-blanchiment, les chiffres sont étonnants. En France les trois grandes professions du droit et du chiffre (notaires-avocats-experts comptables) n’ont émis en 2019 que 2,54 pour cent de l’ensemble des déclarations de soupçons reçues par le service spécialisé Tracfin. Chez les experts comptables et réviseurs, on ne compte qu’une déclaration annuelle pour 35 cabinets ! Quant aux avocats, qui sont près de 70 000 dans ce pays, ils n’en ont produit que... douze. Des proportions assez similaires à celles relevées tous les ans par la Cellule de renseignements financiers luxembourgeoise. Les avocats français expliquent leur comportement par le souci de préserver le secret professionnel. C’est le même argument qu’ils ont invoqué contre la directive DAC6, et ils n’ont pas été les seuls en Europe. De ce fait, le texte final de la directive et celui des lois qui l’ont transposée dans les droits nationaux sont tels qu’en définitive l’obligation de déclaration pourrait en pratique revenir au contribuable dans de nombreux cas. Le dispositif venant à peine d’entrer en vigueur, il faudra attendre quelques mois pour savoir comment les intermédiaires fiscaux de toutes sortes l’auront appliqué.
Les stratégies
Le rapport de l’OCDE invite les pays membres à concevoir ou à renforcer leurs stratégies nationales afin de lutter plus efficacement contre les intermédiaires fiscaux fraudeurs. L’objectif est notamment d’identifier les professionnels douteux et de déterminer comment ils « conçoivent, commercialisent, mettent en œuvre et dissimulent les délits fiscaux et financiers ». L’OCDE appelle ainsi à la « mobilisation des organismes de contrôle, sectoriels et professionnels, en vue de prévenir les pratiques abusives, d’encourager la divulgation rapide et la dénonciation des irrégularités et de mener une action répressive rigoureuse ». Cette dernière implique d’adapter le cadre législatif et de renforcer les pouvoirs d’enquête des services fiscaux et de la justice. Mais la priorité doit être donnée à la dissuasion. La désignation d’un responsable - voire la création d’un organisme - chargé de superviser la mise en œuvre de la stratégie et de procéder à un examen de son efficacité dans la durée paraît également souhaitable.