Jean-Paul Hoffmann, le juge président de la 8e chambre du tribunal de Luxembourg siégeant en matière civile, a prévenu tout le monde d'emblée : il n'y aura pas de prolongations au procès intenté par les minoritaires de RTL Group contre le traitement inégalitaire dont ils s'estiment avoir été victimes lors de l'échange en juillet 2001 par le Groupe Bruxelles Lambert (GBL) de ses actions RTL Group (30 pour cent) contre une participation dans Bertelsmann (25,1 pour cent). Aujourd'hui et après le retrait du britannique Pearson du tour de table, le groupe de Gütersloh a le contrôle de 90,2 pour cent du géant des médias.
Un coup en or pour Albert Frère, le patron de GBL qui se fit payer au moins 120 euros l'action (c'est-à-dire 50 pour cent au moins de plus que la valeur de cotation qui pointait en juillet 2001 aux environs de 80 euros), mais une opération calamiteuse pour les actionnaires minoritaires, exclus de l'opération, en raison de l'absence au Luxembourg d'une législation qui aurait obligé Bertelsmann à lancer une offre publique d'achat. Le cours en bourse de l'action RTL Group a sombré depuis lors dans la déprime, forçant certains investisseurs institutionnels à opérer de sérieuses corrections de valeur dans leurs portefeuilles. D'aucuns voient dans cette dégringolade, l'effet « pervers » de la prime de contrôle payée à GBL.
Comme dut le déplorer André Elvinger, l'un des avocats des minoritaires à l'audience lundi, quand certains s'enrichissent, d'autres s'appauvrissent proportionnellement : « Bertelsmanns a payé la prime de contrôle sur les 30 pour cent que GBL détenait dans RTL pour ne pas avoir à la payer sur le reste du capital ». Mais nous ne sommes pas en Belgique ni en France, où une législation sur les OPA existe, mais au Luxembourg, où elle fait défaut. Est-ce à dire pour autant qu'en l'absence d'une loi spécifique, être petit actionnaire au Grand-Duché équivaut à être un petit c.. ? Les principaux intéressés ne mangent pas de ce pain. Leur camp s'est attaché lors du premier round du procès lundi à démontrer le caractère de « principe général » du droit à l'égalité de traitement des actionnaires.
La procès durera six heures et vingt minutes : trois heures de plaidoiries pour les minoritaires et trois autres pour les « défendeurs », c'est-à-dire Bertelsmann, GBL et RTL Group. Ce à quoi s'ajoutera un droit de réplique de dix minutes pour chaque groupe de parties. C'est donc presque chronomètre en main que le juge Hoffmann, qui a plus de 400 pages de conclusions devant lui sur la table, a demandé aux avocats de plaider.
La première audience de lundi 5 mai, dans une salle minuscule du palais de justice, fut entièrement occupée par les plaidoiries du camp des minoritaires, dont il serait trop long ici de faire l'inventaire : tout ou presque ce que le capitalisme luxembourgeois compte d'institutionnels est partie au procès, des deux grandes sociétés de participations Audiolux et BGL Investment Partners aux sicav de la loi Rau.
Lancée en juin 2001, l'assignation des actionnaires minoritaires vise principalement l'annulation de l'opération d'échange de juillet 2001 pour « violation des règles essentielles de protection de l'épargne qui relèvent de l'ordre public ». Techniquement, la demande sera assez compliquée à réaliser, si tant est que le tribunal leur donne raison. Aussi, les plaignants pourraient-ils se satisfaire d'une offre de Bertelsmann identique à celle que le groupe fit à GBL il y a deux ans : même taux d'échange, mais aussi mêmes avantages et garanties accordés au Belge, qui a droit à un dividende annuel privilégié de 120 millions d'euros au moins sur sa participation de 25,1 pour cent dans Bertlesmann pendant une durée de cinq ans au moins ainsi qu'à la promesse de l'introduction en bourse de l'action Bertelsmann au plus tard à partir de fin 2006. Si passé ce délai, l'introduction du titre ne devait pas se faire, l'Allemand aura alors l'obligation de rachat des actions. « C'est la solution la plus simple pour rétablir l'égalité de traitement, » souligna André Elvinger. « Nous ne demandons pas, ajouta-t-il comme pour soulager le camp allemand, de faire un pacte d'actionnaires pas plus que nous ne demandons de rentrer dans le conseil d'administration de Bertelsmann. »
Comme l'expliqua à son tour un autre avocat des minoritaires, Marc Elvinger, « nous ne sollicitons rien d'exorbitant du tribunal en lui demandant de sanctionner la violation de règles, même si ce sont des règles de déontologie des affaires. » « Ces règles, continua-t-il, n'ont pas seulement été reconnues par les États-Unis ou la Commission bancaire et financière en Belgique, elles ont été consacrées il y a plus de 25 ans, en 1977, dans le code de conduite européen. » La Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) les a elle aussi adoptées comme en témoigne un courrier du 14 août 2001 adressé aux minoritaires. La Bourse de Luxembourg lui a emboîté le pas en septembre 2002 en enjoignant, dans une lettre adressée à toutes les sociétés cotées, « de respecter les dispositions du code de conduite de 1977 chaque fois que la situation l'exigera ».
Le camp Bertelsmann ne partagera sans doute pas ces vues et il aura l'occasion de s'exprimer lors de la deuxième audience prévue le 19 mai prochain. « Le code de conduite de 1977 n'a été transposé dans aucun État membre, » lanca au président Me Guy Harles, l'avocat de Bertelsmann.
Pour convaincre le tribunal que la conduite de Bertelsmann n'aurait pas été « tolérable » ailleurs, dans un autre État membre de l'Union européenne, les minoritaires se sont offerts les services d'un avocat d'affaires belge du barreau de Bruxelles, Henri-Paul Lemaître. Ce dernier s'attacha d'abord à présenter à l'audience de lundi l'état du droit belge en matière de sociétés cotées en bourse avant la loi de 1989 sur les OPA pour ensuite se pencher sur le droit comparé de la réglementation sur les offres publiques d'achat en Europe. Le droit latin, expliqua-t-il a tendance à consacrer l'égalité de traitement par une réglementation du changement de contrôle. Toujours est-il que si l'Allemagne n'a pas d'une réglementation spécifique, elle n'en dispose pas moins d'éléments importants de protection des minoritaires. Un arrêt récent du Bundesgerichtshof vient d'ailleurs de le rappeler.
Et comme l'a également rappelé Me Dean Spielmann, représentant d'Investas, l'association de défense des actionnaires minoritaires au Luxembourg, nul besoin d'un texte de loi pour faire appliquer un principe général de droit : « Le Luxembourg, précisa-t-il, a une forte tradition d'application de principe général du droit en l'absence de texte. » Il en voulut pour l'exemple l'abus de droit dont la théorie a existé en jurisprudence près de 15 ans avant que la loi du 2 juillet 1987 ne la consacre dans le droit positif.
Pour mieux appuyer sa thèse, l'avocat exhuma une question parlementaire de 1995 du député Carlo Meintz qui pointait déjà du doigt l'absence de législation luxembourgeoise sur le traitement équitable des actionnaires. Le Premier ministre Jean-Claude Juncker le rassura en admettant que si le Luxembourg ne disposait pas de législation spécifique relative aux offres publiques d'achat et offres publiques d'échange, le droit des sociétés luxembourgeoises contenait « toute une série de dispositions visant à assurer la protection des actionnaires minoritaires ». « Il va de soi, ajouta M. Juncker, que le gouvernement ( ) a toujours insisté sur un traitement équitable de tous les actionnaires de la société concessionnaire (en l'occurrence la CLT Ndlr). »
La parole est maintenant à Bertelsmann, GBL et compagnie qui ont trois heures et dix minutes pour démontrer leur bonne foi.