C'est sur cet air enjoué que, lors de la conférence de presse de présentation de la régularisation de certaines catégories de sans-papiers, le ministre de la Justice, Luc Frieden, a répondu à la question d'un journaliste de savoir quel serait le sort de ceux qui ne répondaient pas aux critères retenus. On ignore si c'est parce qu'il a la baraka ou parce qu'il connaît bien le ministre de la Justice qu'il n'a fallu qu'un seul essai à l'auteur de la question pour trouver la bonne réponse : Tous ceux qui ne répondent pas aux critères de la régularisation décidée par le gouvernement devront quitter le pays et le gouvernement se dotera des moyens nécessaires pour les y forcer s'ils devaient ne pas partir volontairement.
En d'autres termes : il n'y aura ni de deuxième opération de régularisation, ni de tolérance continue au profit de ceux qui ne sont pas éligibles pour bénéficier de la première. Le « vademecum » établi par le gouvernement à l'attention des sans-papiers est d'ailleurs clair là-dessus puisqu'il précise, à propos de ceux qui ne seront pas régularisés, qu'ils seront « obligés de quitter le Grand-Duché de Luxembourg dans un bref délai ».
Le ministre peut d'ailleurs faire valoir que, ce faisant, il ne fait que s'acquitter du mandat qu'il s'est - très volontiers cependant - fait donner par sa majorité gouvernemen-tale puisque les résolutions adoptées les 14 et 22 mars 2001 par la Chambre invitent expressément le gouvernement à éloigner du territoire national les personnes auxquelles une autorisation de séjour ne sera pas accordée.
Alors, bien sûr, deux questions se posent. Il y a celle de savoir s'il est concevable que le gouvernement, et en particulier son ministre de la Justice, s'acquitte de la besogne qu'il s'est ainsi assignée en obligeant tous ceux qui ne pourront pas être régularisés à quitter le pays. Il y a ensuite celle de savoir de quelle manière et par quels moyens le ministre de la Justice projette de mettre un tel projet à exécution. Mais avant de se pencher sur ces deux questions, il faut bien porter une appréciation sur les modalités et critères de régularisation arrêtés par le gouvernement.
Une régularisation perçue - à tort - comme étant généreuse
Un handicap de taille pour ceux qui voudraient d'ores et déjà mettre en perspective une régularisation de la deuxième chance au profit des non-régularisables de la première fournée procède du fait que le gouvernement a apparemment réussi a convaincre l'opinion publique que son projet portait l'empreinte de la générosité.
Pourtant, est-ce bien le cas ? La ca-ractéristique fondamentale du processus de régularisation choisi par le gouvernement consiste dans le fait qu'à certaines exceptions près, il n'est ouvert qu'à ceux qui, dans un laps de temps relativement court, seront en mesure de se trouver un emploi stable leur permettant de subvenir à leurs propres besoins ainsi qu'à ceux de leur famille. Même sans critiquer la voie choisie, on est bien obligé de constater que la générosité en est ainsi cantonnée à l'exacte mesure des besoins de notre marché de l'emploi dont tout le monde sait qu'il souffre d'un déficit chronique de main-d'oeuvre. L'utile le dispute donc à tout le moins aux généreux.
Pourquoi, dans ces conditions, fixer les dates butoir de présence dans le pays au 1er janvier 2000 pour ceux pouvant justifier d'un travail ininterrompu depuis cette date ainsi que pour les membres d'une minorité originaires du Kosovo et au 1er juillet 1998 pour les autres. Pourquoi ne pas, dans la pleine logique d'une régularisation calquée sur les besoins du marché de l'emploi, l'ouvrir à tous ceux qui, quelle que soit leur date d'entrée au pays, auront pu trouver un emploi dans certains délais. Pourquoi, dans cette logique, avoir choisi - car ce choix est assurément délibéré - une date butoir qui exclut du processus de régularisation la très grande majorité des réfugiés du Sandjak monténégrin arrivés au Luxembourg à la faveur du conflit du Kosovo ?
Il est vrai qu'il est actuellement très difficile de dire quelle sera exactement la capacité d'absorption de notre marché de l'emploi vis-à-vis d'une main-d'oeuvre essentiellement non qualifiée souffrant, au surplus, d'un handicap linguistique de taille. Dans ces conditions, il peut paraître juste de donner, dans un premier temps, la priorité à ceux qui justifient d'un séjour prolongé sur le territoire (avec toutes les conséquences qui en découlent, notamment au niveau de la scolarisation de leurs enfants) ou dont le retour dans leur région d'origine est le plus difficilement concevable. Mais pourquoi vouloir exclure d'ores et déjà que les autres, les exclus de la première régularisation, puissent en bénéficier dans un deuxième temps, dans la mesure des éventuels besoins restants du marché de l'emploi ?
Ensuite, force est de constater que les modalités dont le gouvernement a assorti la régularisation sont à bien des égards d'une rigueur qui la rendent inique. Je ne reviendrai pas ici sur les obstacles administratifs qui ont fait couler beaucoup d'encre pendant les dernières semaines et sur lesquelles les responsables semblent désormais vouloir lâcher quelque peu de lest. Je ne m'attarderai pas non plus sur l'exigence de la preuve d'un « travail ininterrompu » depuis le 1er janvier 2000 pour ceux arrivés après le 1er juillet 1998, condition pratiquement impossible à remplir par des sans-papiers dont le lot commun est, à certaines exceptions près, de s'être retrouvés dans des rapports de travail précaires et segmentés et dont, au surplus, les employeurs ignorent encore actuellement à quelle sauce ils seront mangés s'ils attestent à « leurs » clandestins qu'ils les ont employés illégalement.
Des clauses d'exclusion iniques
Le caractère très mesuré de la générosité gouvernementale et son penchant désagréablement bien-pensant transparaît très nettement dans le fait que l'exclusion de toute possibilité de régularisation ne frappe pas seulement ceux qui « par leur comportement ont gravement porté atteinte à l'ordre public » mais encore tous ceux « ayant fait usage de documents faux ou falsifiés ».
À ceux qui feindront d'être choqués par le fait qu'on puisse ne pas considérer cette clause d'exclusion com-me allant de soi, je dirai d'abord que je n'ignore pas que le faux et l'usage de faux sont des infractions en principe graves, puisque punies de peines criminelles par notre Code pénal. Je leur rapporterai cependant ensuite une expérience qui m'a fort marqué. Il y a environ dix ans de cela, le prédécesseur de l'actuel ministre de la Justice, actuellement juge à la Cour européenne des droits de l'Homme, signait un arrêté ministériel moyennant lequel il mettait un sans-papiers « à la disposition du gouvernement ». Cela signifie, plus prosaïquement, qu'il le faisait incarcérer à Schrassig au motif que son éloignement du territoire n'était pas immédiatement possible.
Sa décision précisait que, comme la loi l'exigeait, elle avait été prise « après délibération du gouvernement en conseil », c'est-à-dire avec l'accord du conseil des ministres. Après plusieurs mois de détention du sans-papiers concerné, il apparut que le ministre avait menti et que sa décision avait été prise sans délibération préalable du conseil de gouvernement. Le Conseil d'État, comité du contentieux, annula alors la décision pour cause d'illégalité et le tribunal d'arrondissement condamna ultérieurement l'État au paiement de dommages et intérêts pour privation illégale de liberté. Pénalement parlant, le « mensonge » du ministre était constitutif d'un faux, plus précisément un « faux intellectuel », punissable d'une peine criminelle.
Punissable à condition que des poursuites soient entamées contre son auteur. La Constitution mettant les ministres à l'abri des poursuites de « Jenni a Menni » et réservant leur mise en accusation à la Chambre des députés - dont l'actuel ministre de la Justice était alors l'un des membres - celle-ci fut saisie d'une demande tendant à déférer le ministre à la Cour supérieure de Justice, seule compétente à son égard. Or, cette demande n'a pas même franchi le seuil de la Chambre, la « Commission de Travail » de celle-ci ayant jugé qu'elle ne méritait pas d'être soumise à la Plénière, au motif que le ministre de la Justice n'aurait pas, dans les circonstances particulières de la cause, agi dans une intention méchante mais, bien au contraire, dans l'intérêt général !
Le ministre ne fut donc inquiété d'aucune manière et quelques années plus tard il accéda à l'une des plus hautes fonctions juridictionnelles qui soient et qui fait actuellement de lui l'un des gardiens de l'article 5, paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme qui garantit à toute personne le droit à la liberté et à la sûreté et selon lequel nul ne peut être privé de sa liberté « que selon les voies légales ».
Deux poids, deux mesures : mieux vaut être ministre que sans-papiers
Certains me reprocheront de ressasser des ressentiments mal digérés du passé. Ils se trompent. C'est au présent que je m'intéresse et plus précisément au sort de certains qui, dans des situations parfois très difficiles et exigeant incontestablement une appréciation au cas par cas, ont pu être acculés à faire usage de documents d'identité falsifiés que des passeurs et autres profiteurs de la misère d'autrui ont pu leur procurer contre monnaie sonnante et trébuchante. Et je constate, avec amertume, qu'il existe décidément deux poids et deux mesures : indulgence complaisante au profit des détenteurs du pouvoir et amis politiques, rigueur implacable au détriment des personnes en situation précaire.
Qu'on comprenne bien : il ne s'agit pas de prétendre que par leur comportement, certains détenteurs de faux papiers n'aient pas pu porter gravement atteinte à l'ordre public au sens où l'entend - sur base d'une appréciation faite au cas par cas et tenant compte de l'ensemble des circonstances - la jurisprudence administrative lorsqu'elle a à juger la légalité d'une décision d'expulsion. Mais dire que toute personne ayant fait usage de documents falsifiés sera ipso facto, et sans aucun égard aux circonstances de la cause et à sa situation personnelle et familiale, exclue de toute possibilité de régularisation, témoigne d'un sens déplorable de l'équité et de la jus-tice.
Une conception singulière des exigences de l'État de droit
Enfin, il faut déplorer qu'alors que le ministre de la Justice aime se retrancher derrière les prétendus impératifs de l'État de droit pour accréditer la nécessité d'éloigner du territoire les étranges en situation irrégulière - dont il ne dépend pourtant que de lui de mettre fin à l'irrégularité de leur situation - le gouvernement n'ait pas, sous de vains prétextes, voulu conférer de base légale à l'opération de régularisation en cours. De la sorte, il entend priver les déboutés de la régularisation de tout recours juridictionnel effectif.
Pour autant, en effet, qu'à défaut d'autre base légale, la juridiction administrative s'en trouve réduite à juger les recours qui lui seront déférés non pas par application des critères de régularisation annoncées par le gouvernement mais par application des conditions de droit commun résultant de la loi du 28 mars 1972 et de ses règlements d'exécution, ces recours n'auront pratiquement aucune chance d'aboutir1.
Il est politiquement symptomatique que vis-à-vis d'une catégorie d'administrés en situation particulièrement précaire, les responsables politiques se complaisent dans l'exercice d'un pouvoir régalien - assurément grisant - dont les progrès de l'État de droit sont, en général, venus les priver.
Quand on veut bien tenir compte de tous les éléments qui précèdent, et surtout du fait que l'ampleur de la régularisation ne sera jamais fonction que des besoins de l'économie luxembourgeoise en main d'oeuvre, l'image de générosité que le gouvernement a su donner de sa politique se nuance, voire se ternit considérablement.
Que penser, dans ces conditions, du projet gouvernemental d'obliger au départ tous ceux qui ne bénéficieront pas de cette régularisation, qu'il s'agisse de ceux qui n'en remplissent pas les critères généraux ou de ceux qui, bien qui remplissant ces critères, ne parviendront pas à se procurer un emploi stable dans les délais requis. D'ores et déjà, on peut affirmer que le gouvernement ne devrait pas pouvoir mettre ce projet, tel quel, à exécution.
Renvoyer quiconque au Kosovo est incompatible avec les positions adoptées par les organisations internationales dont le Luxembourg fait partie
Commençons par l'exemple particulièrement évident des personnes appartenant à une minorité du Kosovo arrivées au Luxembourg après la date limite du 1er janvier 2000 ou qui, bien que venues avant cette date, ne parviendront pas à trouver un emploi dans le délai prévu. En supposant encore que ces personnes aient été définitivement déboutées de leur demande d'asile au sens de la Convention de Genève, pourront-elles, pour autant, être renvoyées chez elles ? Certainement pas, à moins que le gouvernement soit décidé de ne tenir aucunement compte des positions récemment adoptées en la matière par le HCR, les Nations unies et le Conseil de l'Europe.
Dans un projet de résolution adopté à l'unanimité le 23 avril dernier à propos du Kosovo, le Committee on Migration, Asylum and Demography du Conseil de l'Europe invite sans ambiguïté les États membres « to refrain, in any case, from forced return of minorities (to Kosovo) and not to directly or indirectly induce or encourage their return ». On aura noté que ce ne sont pas seulement les retours forcés qui sont ainsi visés mais également les simples encouragements au retour. Toujours selon le projet de résolution adopté par la Commission, « the Assembly urges the Committee of Ministers and the member states of the Council of Europe to recognize that forced returns of individuals at risk, such as is the case for various non-Albanian populations of Kosovo, potentially violates Article 33 of the 1951 Geneva Convention (...) as well as articles 2 and 3 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ».
Et alors que dans ses décisions de refus du statut de réfugié, notre ministre de la Justice ne cesse de faire état de la présence, au Kosovo, des troupes de la KFOR pour faire valoir que les minorités n'auraient pas de « crainte légitime de persécution » leur ouvrant l'accès au statut de réfugié au sens de la Convention de Genève, le Conseil de l'Europe, pour sa part, voit les choses très différemment : « The Assembly is deeply concerned over the security of those returnees belonging to the non-Albanian communities. KFOR has to guard the Serb, Roma, Ashkaelia and Egyptian communities 24 hours a day at the same time that violence towards minority communities has increased. Moreover, it appears that the attacks are now more organised, co-ordinated and targeted. Under these present circumstances, their voluntary return can certainly not be promoted and encouraged ».
Mais le Conseil de l'Europe va beaucoup plus loin en invitant ses États membres, et donc le gouvernement luxembourgeois, à s'abstenir actuellement de tous retours forcés au Kosovo, même pour les personnes n'appartenant pas à une minorité mais à la majorité albanaise. Le Conseil de l'Europe constate en effet qu'alors même qu'en principe ces personnes ne sont plus actuellement exposées à un risque de persécution dans la région, leur retour aurait un effet déstabilisateur sur celle-ci et accroîtrait plus encore la pression sur les groupes minoritaires. Aussi exprime-t-il son inquiétude devant le retour forcé des Albanais au Kosovo : « The Assembly is concerned that, despite the fact that in view of the generally precarious security situation, UNHCR had, in turn, also requested host countries to abstain from forcibly returning Albanian populations to Kosovo, forced returns to Kosovo still contiuned »2.
De là un projet de recommandation sans ambiguïté : « The Assembly recommends that the Committee of Ministers urge the member states of the Council of Europe (...) to generally abstain from any precipitate return actions which may generate unmanageable and counterproductive influxes of returnees to Kosovo ».
Les mêmes constats et recommandations se retrouvent dans la position publiée au mois de mars par le HCR sur la situation au Kosovo3 et dans un rapport du Secrétaire général des Nations unies au Conseil de Sécurité publié au cours du même mois4. À moins qu'il veuille faire fi des recommandations et mises en garde émanant de toutes ces institutions internationales dont le Luxembourg fait partie, le gouvernement ne peut donc pas, en l'état actuel, obliger au retour les réfugiés du Kosovo, quelle que soit leur appartenance ethnique.
Pour le Monténégro, seule une politique d'appui aux retours volontaires est moralement acceptable
Il n'est pas certain que la situation soit tellement différente lorsqu'il s'agit du problème - numériquement plus considérable puisque près de 3 000 personnes sont concernées - des réfugiés du Monténégro que, par le choix des dates butoir, le gouvernement a délibérément ex-clu du processus de régularisation. Pour souligner l'effet déstabilisateur qu'un retour massif de réfugiés pourrait avoir sur le Kosovo, le projet de résolution déjà cité du Conseil de l'Europe fait état, entre autres, du fait que le taux de chômage y est actuellement d'environ 65 pour cent. Or, dans la partie du Sandjak dont sont originaires la quasi-totalité des Monténégrins réfugiés au Luxembourg, la situation n'est pas meilleure.
C'est dire que même si l'actuel gouvernement monténégrin semble courtiser les musulmans du Sandjak plutôt qu'il ne les persécute, les tensions interethniques et inter-religieuses ne pourront qu'être exacerbées par un retour massif de réfugiés. Ceci dans un contexte politique où déjà les adversaires du l'indépendance accusent - mathématiques politiques à l'appui - la minorité musulmane (quinze pour cent de la population) d'être celle qui décidera de la sortie du Monténégro de la République fédérale Yougoslavie.
Mais même en faisant abstraction de ce contexte politique qui reste ten-du, on doit mettre en question toute politique de retours forcés dans une région dont le rapport commandé l'année dernière par le gouvernement luxembourgeois à l'Office International des Migrations a souligné la situation de pauvreté et de déliquescence institutionnelle ex-trême et dont, actuellement, l'une des principales sources de revenus de ceux qui sont restés sur place est constituée par les transferts provenant de l'étranger - dont le Luxembourg - et émanant, précisément, des réfugiés.
Bien sûr le Luxembourg ne peut-il pas « accueillir toute la misère du monde » pour reprendre la formule malheureuse d'un ancien Premier ministre français, mais vis-à-vis de personnes déjà installées chez nous et ayant quitté leur pays dans une situation de crise aiguë, nous avons incontestablement un devoir de solidarité particulier qui nous interdit de nous satisfaire du constat qu'elles ne sont pas actuellement exposées à un risque sérieux de persécution. Bref, en l'occurrence seule une politique d'appui aux retours volontaires, encadrée par des program-mes de développement économique tels que le ministère de la Coopération les appuie actuellement, est moralement envisageable.
Les sans-papiers porteurs de faux papiers resteront des sans-papiers
Alors, passons à cette drôle d'espèce que sont les sans papiers porteurs de faux papiers. Le gouvernement refuse de les régulariser. Pourra-t-il, pour autant, tous les faire expulser ? J'ai la conviction qu'il n'en est rien. Pour s'en tenir aux cas les plus extrêmes, il y a, parmi eux, des personnes qui se trouvent depuis de longues années dans le pays, dont les enfants y sont scolarisés, qui y ont acquis une maison et qui n'ont jamais véritablement troublé l'ordre et la sécurité publics. Alors, à défaut de pouvoir les « éloigner », tout en refusant de les régulariser, les obligera-t-on à rester des sans-papiers alors même que la Chambre des députés a, dans sa résolution du 14 mars 2001, justifiée la régularisation proposée par le fait que « l'État de droit ne peut s'accommoder durablement de la présence illégale sur son territoire d'un nombre important de personnes en situation irrégulière ou illégale ».
Sans poursuivre l'inventaire, qui n'est évidemment pas exhaustif, on conclura de ce qui précède que l'opération de régularisation entamée par le gouvernement est d'ores et déjà condamnée à manquer l'un de ses principaux objectifs consistant à conférer un statut légal à tous ceux que, pour une raison ou une autre, on ne peut pas raisonnablement obliger au départ.
À supposer que le ministre de la Justice persiste à voir les choses autrement, qu'il refuse de se déjuger et qu'il veuille mettre la politique annoncée à exécution, comment fera-t-il ? Il ne semble pas que, pour l'instant, les Monténégrins - car ce sont eux qui, compte tenu de leur nombre, focalisent l'attention - se préparent à quitter le pays volontairement, du moins en grand nombre. Osera-t-on vraiment organiser leur retour forcé, étant rappelé qu'il s'agit de près de 3 000 personnes, hommes, femmes et enfants.
« Les expulsions collectives d'étrangers sont interdites »
Le problème n'est pas seulement politique ; il est également juridique. L'article 4 du Protocole additionnel n°4 de la Convention européenne des droits de l'Homme dispose que « Les expulsions collectives d'étrangers sont interdites ». Il est vrai que les organes de la Convention se sont, jusqu'ici, montrés restrictifs dans l'application de cette disposition, notamment en considérant qu'elle ne pouvait pas trouver à s'appliquer lorsqu'une mesure d'expulsion à l'égard d'un groupe d'étrangers est prise « à l'issue et sur la base d'un examen raisonnable et objectif de la situation particulière de chacun des étrangers qui forment le groupe ».
Or, s'agissant des personnes originaires du Monténégro en particulier, toutes auront en principe fait l'objet d'une décision individuelle de rejet de leur demande d'asile et elles auront eu l'occasion de contester cette décision devant la juridiction administrative. Il n'est pas pour autant certain que cela mette le Luxembourg à l'abri de la critique étant donné que d'après la jurisprudence actuelle le « refoulement » des personnes concernées pourra être entrepris sans qu'aucune véritable décision d'expulsion n'ait été prise à leur égard, que l'objet proprement dit d'une procédure d'asile ne réside pas dans l'octroi d'une autorisation de séjour et que dans le cadre de cette procédure des motifs autres que ceux prévus par la Convention de Genève et s'opposant à ce qu'un étranger soit éloigné du pays n'auront pas fait l'objet d'un examen.
Dans leur commentaire de l'article 4 du Protocole n°4, les auteurs français Pettiti, Imbert et Decaux nous rappellent que « la question d'une violation de l'article 4 du Protocole n°4 s'est posée en France, en octobre 1986, lorsque le ministre de l'Intérieur français a affrété un 'charter' pour reconduire dans leur pays 101 étrangers de nationalité malienne en situation irrégulière. Sans doute la mesure d'éloignement ne les visait-elle pas en tant que groupe ; mais on pouvait douter, compte tenu des circonstances dans lesquelles elle était intervenue, qu'elle avait été prise à l'issue et sur la base d'un examen raisonnable et objectif de la situation particulière de chacun des intéressés ».
Alors, le Luxembourg voudra-t-il vraiment avoir les honneurs de la presse internationale en procédant au rapatriement forcé, par voie aérienne ou terrestre, de milliers d'étrangers en situation irrégulière. Quand on se rappelle de l'émoi provoqué par l'opération Milano, pourtant d'envergure limitée en comparaison de ce qu'on nous laisse présager, on doit en douter et d'ores et déjà s'investir pour éviter qu'on en arrive là. Même si cela obligera notre gouvernement à réviser son programme à la baisse. Le pays ne peut qu'y gagner en hauteur !
1Soulignons cependant, par souci de précaution, que ce calcul pourrait se voir déjoué par l'application, par la juridiction administrative, des principes d'égalité devant la loi et de confiance légitime.
2Ces retours forcés ont été, avant tout, le fait des autorités allemandes.
3UNHCR Position on the Continued Protection Needs of Individuals from Kosovo, March 2001.
4Rapport du Secrétaire Général sur la Mission d'administration intérimaire des Nations unies au Kosovo, mars 2001.
L'auteur est avocat. Il est également l'observateur délégué par les organisations membres de la Plateforme de régularisation pour assister aux réunions de la Cellule de régularisation gouvernementale ayant pour mission d'examiner et d'aviser les demandes individuelles de régularisation. Il s'exprime ici à titre purement personnel.