Luc Frieden, le ministre du Trésor et du Budget, a fini par réagir aux attaques plus ou moins masquées, mais qui n’en restent pas moins musclées, des autorités françaises au sujet du degré moindre de protection des épargnants européens souscrivant des fonds d’investissement au Luxembourg, en comparaison avec, par exemple, les normes de qualité françaises. Il n’y a pas de différence dans l’application de la directive OPCVM entre les deux pays, a tranché le ministre, après avoir mis les deux systèmes sur la balance. Le tribunal d’arrondissement a d’ailleurs fait la démonstration jeudi de la portée des obligations des dépositaires dans une affaire de référé opposant le gestionnaire français Oddo [&] Cie à UBS Luxembourg. La banque a non seulement été condamnée à rembourser trente millions d’euros sous les 24 heures après la signification de l’ordonnance, mais elle s’est vue en outre imposer une astreinte de cinq millions d’euros par jour de retard. La banque doit également payer à Oddo le montant de 10 000 euros d’indemnités de procédure pour son attitude jugée « récalcitrante ». La totale, d’autant que s’y est ajoutée une autre ordonnance de saisie-arrêt.
Les textes luxembourgeois (dont la loi de décembre 2002) transposant la directive OPCVM de 1985, imposent aux banques dépositaires des actifs d’un fonds des obligations de « conservation, de restitution, de surveillance et de contrôle ». « Il est très clair, au Luxembourg, que le dépositaire ne peut pas se décharger de sa responsabilité pour ces fonctions. La responsabilité du dépositaire reste entière, même si la conservation des actifs est confiée à un tiers », a assuré le ministre à la presse. La Commission de surveillance du secteur financier n’avait pas dit autre chose dans un communiqué du 2 janvier.
Si Luc Frieden a tenu à rappeler mardi devant la presse ces évidences, c’est d’abord en réaction à la violence de l’attaque que le Luxembourg avait reçu le jour même de Paris. Alors que le Parlement européen adoptait mardi le projet de reforme de la directive européenne de 1985, les autorités françaises mettaient en effet sur la table l’absence d’harmonisation en Europe des règles protégeant les investisseurs de la gestion collective et désignaient du doigt, sans le nommer, le Luxembourg, premier centre de gestion collective en Europe après la France, avec 1 600 milliards d’actifs sous gestion fin décembre. L’offensive tiendrait en partie de la guerre commerciale entre deux places concurrentes, dans un environnement économique en friche avec des investisseurs qui se précipitent pour sortir des fonds et se mettre à l’abri dans des produits plus traditionnels. Il est pourtant trop simpliste de ramener le problème au niveau d’une guéguerre entre les deux champions européens des OPCVM, Paris contre Luxembourg.
Christine Lagarde, la ministre française de l’Économie, a écrit au commissaire européen Charlie McCreevy, appelant Bruxelles à un examen de la législation sur le droit des titres dans l’UE, et notamment sur le rôle des banques dépositaires, censées être les anges-gardiens des actifs des fonds et restituer leur argent aux déposants sur simple demande.
Le Livre blanc de la Commission avait déjà réclamé à l’automne 2006 de mettre un peu d’ordre dans les responsabilités jugées « disparates » entre les dépositaires européens. Une copie de la lettre de Madame Lagarde a été adressée à Jean-Claude Juncker, plus en sa qualité de président de l’Eurogroupe que dans ses fonctions de Premier ministre du Luxembourg, même si la ministre mentionne aussi cette dernière qualité dans sa liste des récipiendaires. Le Luxembourg a fait savoir, par la voix de Luc Frieden, qu’il soutenait une initiative allant dans le sens d’une harmonisation plus poussée dans les 27 États membres.
Comme le relève encore la ministre de l’Économie, l’instauration lors avec la directive européenne, « d’un dépositaire séparé de la société de gestion, était avant tout destinée à garantir réellement la sécurité des investissements ». « Cette obligation de restitution des actifs conduit, en outre, les dépositaires à une très grande vigilance lors de la sélection des sous-dépositaires », rappelle-t-elle. Vue du Luxembourg, l’observation stricte devrait aussi être de mise, parce que, sur les dizaines de milliards d’euros d’actifs de la gestion collective en circulation, une part infime de ces montants est cantonnée sur des comptes au grand-duché.
Paris estime que certains États membres ont limité la responsabilité du dépositaire « à une obligation de moyen, sans aller jusqu’à imposer une restitution des actifs sous-conservés »
. « Corrélativement, souligne Christine Lagarde dans sa lettre, le rôle-même du dépositaire s’en trouve modifié, puisque les missions de contrôle n’engagent que dans une moindre mesure sa responsabilité ». Les « divergences » d’appréciation de la directive de 1985 entre les 27 porteraient également sur les modalités de délégation de la gestion. Alors qu’elles devraient être « strictement » encadrées par la directive OPCVM, les mises en œuvre du texte ont donné libre cours à des interprétations plus ou moins souples d’un État à l’autre de l’Union. Ce sera à Bruxelles d’en dresser l’inventaire.
Droit dans ses bottes, Luc Frieden assure pour sa part ne pas avoir vu l’ombre d’une différence dans les textes français et luxembourgeois sur les obligations des dépositaires. « Il est clair que la banque dépositaire a une responsabilité qui découle directement de la directive (1985, ndlr), de la loi luxembourgeoise de transposition qui est en fait la loi de décembre 2002 et des principes généraux du droit qui s’appliquent aux contrats de dépôt. D’ailleurs les codes civils français et luxembourgeois sont tout à fait identiques », déclare-t-il.
Le ministre du Trésor et ses sbires ont sans doute trouvé, en réalisant cet exercice de droit comparatif entre le Luxembourg et la France, leur inspiration dans un livre de Claude Kremer, actuel président de l’Association des fonds d’investissement (Alfi), sur les OPCVM, dont la première édition parue en 2001 – une actualisation est intervenue en 2007 suite notamment au Livre blanc de la Commission européenne – fut préfacée par Jean-Nicolas Schaus, directeur général de la CSSF. L’auteur, qui est associé de l’étude Arendt [&] Medernach (un des autres associés fondateurs de la firme, Paul Mousel, défend les intérêts de UBS, notamment dans les affaires Lux Alpha, Lux Invest et Herald Fund Luxembourg), y relève ainsi que le dépositaire ne peut pas se décharger de sa responsabilité pour ses fonctions de surveillance et de contrôle. Il s’agit d’une règle d’ordre public, assure le juriste. Deux exceptions sont toutefois prévues. « Le dépositaire peut limiter, voire supprimer, sa responsabilité par le jeu de dispositions conventionnelles avec le déposant ». C’est d’ailleurs exactement le genre de document qu’UBS a fait signer à ses clients (d'Land, 09.01.09). « Mais, poursuit l’avocat, la clause ne produit pas d’effet en cas de négligence grave ou de faute lourde et intentionnelle du dépositaire ». L’enquête de la CSSF est en train de le déterminer.
Paul Mousel pour sa part ne verse pas dans la rédemption. Il n’y a pas de faute d’UBS et, par ailleurs, la responsabilité du dépositaire n’est pas absolue. C’est du moins ce qu’il aurait notamment assuré cette semaine aux membres de la commission parlementaire Crise financière, qui planchait sur l’impact de l’affaire Madoff. L’avocat d’UBS, de HSBC et d’autres banques sous-traitantes, impliquées à des degrés très divers dans l’affaire Madoff, intervient en qualité d’expert auprès de cette commission spéciale.
Dans un autre passage de cette bible sur les OPVM et la responsabilité des banques dépositaires, son confrère Claude Kremer explique encore, en s’appuyant sur le code civil, que le dépositaire est tenu de restituer, « sur simple demande de ses clients », les avoirs en dépôt. Cette restitution constitue à ses yeux « une obligation de résultat ». « Lorsqu’il ne restitue pas le bien déposé, écrit-il, le dépositaire ne peut en principe échapper à sa responsabilité que s’il prouve que cette carence est due à la faute grave d’un tiers ou de son client ou en cas de force majeure ». C’est là encore exactement ce que fait l’avocat d’UBS Luxembourg, Paul Mousel. Dans une interview à RTL mercredi, l’avocat affirmait que la banque était une victime de Bernard Madoff. C’est aussi le sens des communications officielles que les conseils d’administration de Lux Alpha et de Lux Invest avaient fait la veille, mardi, par petites annonces interposées aux investisseurs, affirmant que tout était fait pour les protéger et que les dirigeants travaillaient quotidiennement sur le dossier pour trouver une porte de sortie.
Des arguments qui laissent présager la stratégie de défense qui sera celle d’UBS (et peut-être aussi de HSBC, le Land n’ayant pas à ce jour eu onnaissance de recours dans le cas de Herald Fund) devant les tribunaux luxembourgeois dans des procédures en indemnisation et en responsabilité qui risquent d’être longues. La question était surtout de savoir si les tribunaux allaient permettre diretement aux investisseurs lésés d’actionner la justice. Car les textes luxembourgeois octroient en principe ce rôle au seul gestionnaire, qui, s’il ne le fait pas dans les trois mois, peut alors laisser la place aux clients eux-mêmes dans les prétoires. Sauf que dans le cas de Lux Alpha (et quoi que UBS se déchargea de la gestion sur Access management Luxembourg, un jour avant que le scandale Madoff n’éclate) et de Lux Invest, la banque avait la double casquette du dépositaire et du gestionnaire.
La justice a dit, jeudi dans une ordonnance que le Land s’est prourée, que c’était permis. Les investisseurs vont donc pouvoir faire l’assault des tribunaux. Les juristes vont donc pouvoir bien s’amuser. Ils peuvent d’ailleurs d’ores et déjà savourer la décision du 15 janvier de la vice-présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Dans la procédure en référé Oddo [&] Cie contre UBS, les défenseurs de la banque avaient mise en cause la qualité à agir du requérant, au nom précisément du principe de l’effet relatif du contrat prévu à l’article 1165 du code civil. « La société Oddo Asset Management (filiale d’Oddo [&] ie, ndlr), en tant que bénéficiaire de l’ordre de payer donné par Lux Alpha Sicav, a qualité à agir directement contre le promettant, à savoir la société UBS Luxembourg s.a. », indique l’ordonnance.
Des textes clairs, une doctrine tolérante et désormais une jurisprudence qui cadre bien les obligations du dépositaire devraient ouvrir grande la porte des tribunaux luxembourgeois aux investisseurs grugés par Madoff pour obtenir justice. Il y a pas mal d’argent en jeu.
Mais lorsqu’on demande à Luc Frieden ce qui empêchait jusqu’alors la banque UBS Luxembourg d’ouvrir les vannes, il se retranche aussitôt derrière l’impossibilité que lui impose sa fonction ministérielle de se prononcer sur un cas précis. « Je ne connais pas les relations contractuelles particulières entre le fonds, la banque dépositaire et le sous-dépositaire », a-t-il indiqué. Il ne souhaite pas davantage se prononcer sur une éventuelle responsabilité de la CSSF, qui conduit actuellement les investigations, mais qui a aussi apposé sa signature sur des documents que lui ont soumis Lux Alpha, Lux Invest et même Herald Luxembourg Fund (Sicav dont le dépositaire est HSBC Luxembourg), tous trois investis dans des sociétés Madoff, en accordant notamment un « label OPCVM » aux Sicavs, ce qui leur a permis d’être commercialisées en Europe.
Si Christine Lagarde a pris sa plume pour saisir la Commission et lui demander que le dossier soit porté au menu du prochain conseil Ecofin – ce à quoi d’ailleurs Luc Frieden s’est dit favorable – , elle l’a fait aussi sous l’aiguillon d’une presse française déchaînée, qui semble bien décidée à mettre le Luxembourg au pilori, en distillant sur son compte pas mal de contre-vérités. Qui mène le bal dans une affaire qui prend des relents très politiques ? Il y a sans doute du juste dans ces attaques.
Derrière la fraude à 50 milliards de dollars de Bernie Madoff, se profilent peut-être d’autres illégalités, celle d’OPCVM de droit luxembourgeois qui ont accumulé les irrégularités. « Il y a une fraude Madoff, mais il y a aussi une fraude Lux Alpha et Lux Invest », souligne un investisseur français, victime du double « accident ». La presse financière française a eu vite fait de relayer ses assertions. Les Sicavs n’auraient-elles jamais dû voir le jour, ni obtenir d’autorisation pour être distribuées partout en Europe, spécialement en France et en Espagne, avec un passeport européen qui leur fournissait un surplus de crédibilité sur le marché ? À l’enquête de le démontrer.
Si le ministre a fait plancher dur ses services pour identifier d’éventuelles différences d’appréciation de la directive entre la France et le Luxembourg, ses services ont-ils pour autant examiné les cas pratiques, qui permettent, par exemple, à un dépositaire de ne pas mentionner le nom de son courtier (prime broker) ? C’est autour du rôle de ce prime broker, qui, dans les affaires Lux Alpha et Lux Invest, semble avoir outrepassé son rôle et a fait fonction de « gestionnaire » de fait, au mépris de la réglementation, que se focaliseront sans doute les débats au Luxembourg. UBS devra prouver qu’elle n’a pas commis de faute, pour pouvoir espérer échapper à ses responsabilités.