Leaving on a jet plane

Le verdict sera rendu le 24 février de cette année, jour de l’invasion russe en Ukraine. M. K.* doit être soulagé : depuis des mois, il tentait de convaincre son ex-épouse, Mme S.*, de revenir s’installer au Luxembourg avec leur fille commune, âgée à cette date de dix mois. Depuis six mois, elles vivent toutes les deux en Ukraine, où la mère a trouvé un emploi. Mais une guerre menacerait d’un jour à l’autre, fait valoir le père, et il souhaite que son enfant vive à proximité. De plus, il ne peut pas y travailler à distance. La mère a quant à elle contesté le fait d’avoir sa « résidence habituelle » en Ukraine, comme l’indique le jugement. Si une guerre venait effectivement à éclater, elle reviendrait bien sûr avec leur enfant commun. « Force est de constater que, compte tenu de la situation de l’espace aérien ukrainien au cours de la nuit dernière, il est inconcevable qu’un droit de visite puisse s’exercer si l’enfant commun continue d’avoir sa résidence en Ukraine (…), la situation géopolitique actuelle ne le permettant pas », estime la juge aux affaires familiales Alexandra Huberty le jour de l’invasion. Mme S. et leur fille commune « sont tenues de venir vivre avec leur enfant commun au Luxembourg ou dans les environs du Luxembourg ».

Un cas exceptionnel où l’actualité et le droit de la famille se rencontrent. Les problèmes qui surgissent lorsque deux ressortissants de pays tiers ayant des enfants se séparent ou divorcent sont toutefois toujours multiples. En 2019, on a dénombré 140 000 divorces internationaux dans l’UE. Une problématique qui, en raison de la mondialisation, se pose de plus en plus souvent au Luxembourg également. En 2021, 1 400 divorces ont été prononcés dans notre pays ; aujourd’hui, plus de la moitié d’entre eux présentent un « élément d’extériorité ». Les affaires portées devant les tribunaux ont globalement pris une dimension plus complexe au cours des dix dernières années. Qu’advient-il des enfants lorsqu’un des parents souhaite retourner dans son pays d’origine ? Comment mettre en œuvre une coparentalité à l’ère de la mondialisation ?

Lorsque les deux parents résident ou ont résidé au Luxembourg, et surtout lorsque l’enfant y réside, c’est la loi luxembourgeoise qui s’applique. « Tout changement ayant une incidence sur la vie de l’enfant doit être approuvé par les deux parents. Un déménagement, surtout s’il est international, en fait bien sûr partie », explique Valérie Dupong, présidente du Barreau. L’article 18 de la Convention relative aux droits de l’enfant prévoit que les enfants ont le droit d’être élevés par leurs deux parents. Les décisions judiciaires doivent respecter ce principe. La question qui se pose toujours est de savoir comment continuer à permettre le contact avec les deux parents. À cet égard, un déménagement à Liège est bien moins problématique qu’un déménagement à Melbourne. « Il faut évaluer le coût du transport. Et se poser des questions telles que : existe-t-il des vols directs ? » Il s’agit donc d’un véritable problème mondialisé, qui est « source d’un stress considérable ».

Dans ces cas-là, c’est avant tout l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit primer, et non les intérêts des parents. « La décision de déménager ne doit pas, dans l’ensemble, porter préjudice à l’enfant », explique Valérie Dupong. Bien sûr, chaque jugement vise à limiter les dommages. Pour les jeunes enfants, un déménagement est plus facile dans la mesure où ils ne vont pas encore à l’école et ont peut-être moins de liens sociaux. Les jugements rendus dans ces affaires soulignent toutefois à plusieurs reprises que, pendant la petite enfance, un « contact régulier avec les deux parents est nécessaire » pour permettre à l’enfant de nouer un lien d’attachement sécurisant. Et que les voyages en avion constants ainsi qu’un « passage de bras hebdomadaire » apportent beaucoup d’instabilité dans la vie d’un enfant en bas âge. Le départ d’un parent serait plus dramatique à cet âge que chez les adolescents. Le « contact par Facetime » ordonné, dont il est également question, n’est pas constructif chez les tout-petits ; la présence physique est indispensable à l’établissement d’un lien affectif.

Depuis que la question de la faute a été écartée par la réforme du divorce de novembre 2018, les divorces sont en théorie réglés rapidement. Les remous émotionnels qu’ils provoquent durent cependant bien plus longtemps, surtout pour les enfants. « Ce que l’on observe parfois au sein des familles est parfois ahurissant », déclare Sigrid Fickinger, psychothérapeute. Elle accompagne régulièrement ce type de cas internationaux dans son cabinet. « Lorsqu’il n’y a aucun soutien familial au Luxembourg, il faut se poser à nouveau la question du “où aller ?” après la séparation. » Souvent, on cherche alors à nouveau un réseau dans le pays d’origine.

« Quel est l’intérêt de cette idée selon laquelle nulle part ailleurs on ne vit aussi bien qu’ici ? », demande Alexandra Huberty, présidente d’un collège de 14 juges aux affaires familiales au tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Il faudrait aussi, dans une certaine mesure, prendre ses distances par rapport à l’idée protectionniste selon laquelle le Grand-Duché serait toujours le meilleur endroit pour tout le monde. « Je me souviens du film *Not without my daughter*, un film de propagande qui nous avait choqués au début des années 90, car l’héroïne américaine devait rester en Iran avec sa fille et n’était pas autorisée à quitter le pays. » Aujourd’hui, ce sont souvent les personnes qui s’étaient alors tant indignées qui font obstacle au départ de l’enfant, en invoquant comme raison le caractère civilisé du Luxembourg : « Il faut rester ouvert aux deux possibilités ».

D’autres facteurs favorisent ces déménagements. Par exemple, lorsqu’un des conjoints a à peine pris ses marques au Luxembourg, que les deux années prévues se transforment rapidement en cinq et que la vie ne se déroule pas comme espéré. C’est le cas de M. F.* et de Mme P.* Après une brève période passée ensemble au Luxembourg, M. F. était retourné en Espagne après la séparation et demandait désormais que le lieu de résidence de leur enfant commun soit également transféré à Madrid, selon le jugement. À défaut, l’enfant, alors âgé de 27 mois, devrait passer deux semaines par mois en Espagne. Il affirmait s’être de toute façon occupé de l’enfant la plupart du temps au Luxembourg. Madame P. voyait les choses différemment. Elle s’opposait à un déménagement, arguant que le père « n’aurait pas cherché à s’établir au Luxembourg » et que son retour était une décision personnelle qui ne devait en aucun cas perturber la routine de l’enfant. L’enfant fréquente la maternelle ici, bien que le père aurait pu s’en occuper en semaine, puisqu’il était alors au chômage. Mme P. a fait valoir que le père pouvait bien sûr voir leur enfant commun, mais qu’il devait alors se rendre lui-même au Luxembourg. Dans cette affaire, la juge Alexandra Huberty a estimé que la mère était le « parent de référence » et que le lieu de résidence habituel devait rester le Luxembourg. Il faudrait s’attendre à long terme à un « trouble de l’attachement » si l’enfant devait faire l’aller-retour en avion toutes les deux semaines, car il se trouve encore en « pleine phase d’établissement d’un lien sécurisé avec son environnement ». L’enfant n’étant pas encore scolarisé, il pourrait passer une semaine tous les deux mois avec son père en Espagne, et ce dernier pourrait lui rendre visite au Luxembourg après accord préalable. À cela s’ajouteraient deux « contacts Facetime » hebdomadaires avec le père ainsi qu’une partie des vacances.

« Fathers against Discrimination » est le nom d’une initiative lancée par des hommes qui se sentent lésés par les décisions rendues par les juges aux affaires familiales. Leur objectif est de « promouvoir l’égalité des chances entre les sexes pour les deux parents, mettre fin aux violations des droits des enfants, garantir leur bien-être et sensibiliser davantage les tribunaux luxembourgeois aux inégalités liées au genre et à la discrimination parentale », peut-on lire sur leur site Internet. Ils militent en faveur d’une « garde partagée à parts égales » afin d’éviter l’éloignement de l’enfant de son père. Ils dénoncent le fait que les décisions soient toujours rendues en faveur de la mère, et ce presque exclusivement par des juges femmes. « Lorsque les pères ne s’impliquent pas activement au cours des premiers mois et des premières années de vie de l’enfant, mais revendiquent soudainement la garde partagée à parts égales (50/50) en cas de séparation ou de divorce, la situation est quelque peu compliquée », rétorque Alexandra Huberty. Le principal problème de ces pères est qu’ils ne sont pas le « parent de référence » lorsque seule la mère a pris un congé parental. Que faire alors lorsque l’enfant a 18 mois ? Il est positif que le débat sur le renforcement des droits des pères ait lieu, mais là encore, il faut y regarder à deux fois – au cas par cas.